Les désordres de la pénalisation. Introduction

Un fait divers vaut désormais une loi votée dans la précipitation : l’activisme pénal des politiques n’est pas seulement une concession absurde à la logique de l’urgence et à l’affichage électoraliste. Cette inflation normative, après un travail législatif confus, embarrasse les tribunaux avec des lois inapplicables et, à rebours de l’effet recherché, entretient le scepticisme du justiciable.

Les tribunaux voient affluer des affaires toujours plus nombreuses et des sujets inédits. Cette montée du pénal n’est pas nouvelle : si le mouvement s’est accéléré avec Nicolas Sarkozy, ministre de l’Intérieur puis président de la République, il correspond à une tendance plus ancienne, déjà illustrée par le nouveau Code pénal voté en 1992 et entré en vigueur en 19941. La pénalisation à l’œuvre dans la société française offre un tableau consternant : création incessante de nouvelles incriminations, poursuites plus systématiques, multiplication des circonstances aggravantes, peines plus lourdes, fichage en plein développement, travail policier saisi par la logique du chiffre, augmentation de la population carcérale, sans parler des procédures dérogatoires au droit commun et des lois d’exception2.

Mais il existe un autre versant de ce mouvement de pénalisation, plus insaisissable et plus troublant, lié à la promotion de la victime au centre du processus judiciaire3. Certes, les tribunaux prennent désormais plus au sérieux des souffrances longtemps sous-estimées mais, au nom de la souffrance des victimes, ils sont aussi conduits à s’aventurer sur des terrains incertains en se fiant à des notions nouvelles, mal fondées juridiquement, comme celle de « dangerosité », qui peuvent conduire à de nouveaux dénis de droit4.

Les textes présentés ici l’observent, sur trois thèmes (l’inceste, l’éducation, le harcèlement), au moment de l’épreuve du tribunal. Une fois une nouvelle incrimination votée, que deviennent ces notions, prises dans la controverse judiciaire ? Quand le législateur prétend lutter contre la délinquance juvénile en changeant le droit des mineurs, comment le juge pour enfants peut-il s’y retrouver ? Édouard Durand explique ainsi les altérations progressives de la notion d’« autorité parentale ». Pourquoi promeut-on plutôt une « responsabilité parentale » et comment notre conception de l’éducation se transforme-t-elle à cette occasion ? Cyrille Duvert suit la montée en puissance du « harcèlement moral » dans la dernière décennie, une notion dont les tribunaux se sont emparés avec prudence, et qui consacre progressivement la catégorie encore plus énigmatique d’« intégrité psychique ». Avec l’inceste, le terrain semble mieux balisé, montre Anne-Claude Ambroise-Rendu avec le recul de l’analyse historique. Les affaires de pédophilie et de viol laissent pourtant l’inceste dans une incertitude juridique inattendue : faut-il le considérer comme un facteur aggravant, comme un crime à part entière ou lui réserver un statut particulier, en le considérant comme un interdit d’un autre ordre, suprajuridique ?

N’est-il pas surprenant de voir ces notions, agitées avec assurance par tant d’experts devant le tribunal de l’opinion, perdre singulièrement leur consistance à l’épreuve des procédures judiciaires ? Bien sûr, il s’agit ici souvent de situations limites et, en matière de famille ou de questions de mœurs, de la complexité des relations humaines. Mais on observe aussi dans ces domaines la difficile rencontre des discours entre le juridique, le sens commun et les sciences humaines. Car chacun dans son registre ne donne pas la même définition ni le même statut à des notions (puissance, autorité, autonomie morale…) qu’ils ont pourtant en partage. Ces difficultés rappellent la centralité de la question de la qualification des infractions pour le juriste : de quelle catégorie juridique un fait peut-il relever ? Avec des notions faiblement déterminées, l’art de l’interprétation apparaît d’autant plus crucial. Mais le législateur devrait prendre davantage garde à des créations notionnelles dont le flou est susceptible de remettre en cause la sérénité de la justice.